ICC Commission Reports

Un rapport de la Commission de l'arbitrage international de la CCI

La Commission de l'arbitrage international est l'une des commissions qui, au sein de la CCI, participent à la définition d'une politique portant sur les aspects généraux et techniques du commerce international et de l'investissement. Présidée par le Professeur Ottoarndt Glossner, elle est composée de juristes internationaux désignés par les Comités nationaux de la CCI. Les rapports émis par la Commission n'entraînent ou ne comportent aucune obligation vis-à-vis de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, laquelle est un organisme totalement indépendant.

Le Groupe de travail sur l'acte de mission établi par la Commission était composé des membres suivants :

Président du Groupe : M. S. Lazareff (France). Membres du Groupe de travail: Prof Dr. B. von Hoffmann (Allemagne) ; Dr. W. Melis (Autriche) ; Prof Dr. H. van Houtte (Belgique); M. E.C. Chiasson QC (Canada) ; Dr. F. Ramirez Vasco (Colombie) ; M. A. Fadika (Côte d'Ivoire) ; M. P. R. Meurs-Gerken (Danemark) ; M. G. Möller (Finlande) ; M. R. Pichard du Page (France) ; Dr. A.A. Baramuli (Indonésie); Dr. R. Morera (Italie) ; Prof. Dr. A.J. van den Berg (Pays-Bas) ; M. H. LLoyd QC (Royaume-Uni) ; M. S. Jarvin (Suède) ; Dr. P. Karrer (Suisse) ; Dr. S. Sarkis (Syrie) ; M. Hsien Li (Taiwan) ; Dr. O. Azizoglu (Turquie) ; M. J. Paulsson (U.S.A.). Membres suppléants du Groupe : M. J. Uff QC (Royaume-Uni) ; Dr. A. Kassis (Syrie) ; Secrétariat : M. S.R. Bond; assistant : M. E.G.W. Schäfer.

Avertissement

Les opinions et conclusions du présent Rapport sont celles du groupe de travail. Elles ne modifient ou ne se substituent en rien au Règlement d'arbitrage de la CCI ni ne lient la Cour internationale d'arbitrage ou son Secrétariat. [Page25:]

Table des matières

(Les chiffres se réfèrent aux numéros des paragraphes)

Préface 1

Première partie : la procédure d'établissement de l'acte de mission 13

Introduction 15

A. Considérations générales 20

B. Questions à résoudre pour l'établissement de l'acte de mission 40

(a) Procédure par correspondance ou tenue d'une réunion ? 49

(b) Comment convenir d'une date de réunion ? 49

(c) Qui rédige l'acte de mission ? 50

(d) Que faire lorsqu'une partie n'est pas coopérative ? 58

(e) Procédure de signature de l'acte de mission par correspondance 69

(f) Le pouvoir de signer l'acte de mission 74

(g) Ce qu'il faut faire lorsqu'une partie conteste la compétence du

tribunal arbitral 76

(h) Comment éviter les conceptions erronées sur la portée de l'acte de

mission qui en retardent la rédaction et la signature 80

Deuxième partie : le contenu de l'acte de mission (Article 13(1) du

Règlement d'arbitrage CCI) 82

Article 13(1)(a) 82

Article 13(1)(b) 87

Article 13(1)(c) 96

Article 13(1)(d) 118

Article 13(1)(e) 125

Article 13(1)(f) 127

Article 13(1)(g) 132

Article 13(1)(h) 170

Troisième partie : autres aspects de l'acte de mission 180

A. Formulation de nouvelles demandes ou de demandes reconventionnelles 180

B. Les aspects financiers 200

(a) Les aspects financiers généraux 200

(b) Les aspects financiers antérieurs à l'établissement de l'acte de mission 210

(c) Les aspects financiers postérieurs à l'établissement de l'acte de mission 213

(d) L'impact des aspects financiers sur les pouvoirs du tribunal arbitral 216

C. Les relations entre le tribunal arbitral et le Secrétariat de la

Cour internationale d'arbitrage 231

[Page27:]

Préface

1. Ce guide a pour but de faciliter l'établissement et l'utilisation de l'acte de mission afin de bénéficier au mieux de tous ses avantages. Ce n'est ni une interprétation du Règlement d'arbitrage de la CCI (ci-après le « Règlement ») ni un modus operandi officiel ; il n'impose aucune règle mais fournit des conseils. Il ne doit pas être considéré comme dérogeant au Règlement ou y apportant des amendements. Son seul objectif est d'attirer l'attention des usagers sur les questions essentielles, en vue de faciliter la tâche des arbitres et de relever le niveau de compréhension des parties.

2. L'acte de mission est un trait caractéristique de l'arbitrage CCI et ce depuis la première version du Règlement d'Arbitrage en 1923.

3. On peut difficilement s'attendre à ce que les parties, au moment même où elles concluent un accord d'arbitrage, déterminent les détails d'une procédure qu'elles ne souhaitent ni n'envisagent certainement pas. Néanmoins, lorsque le litige naît et que le tribunal arbitral est saisi du dossier, des procédures appropriées doivent être établies pour régler efficacement le litige.

4. L'acte de mission a pour but de centrer aussi rapidement que possible la procédure arbitrale sur les principales questions de manière à permettre aux arbitres, en coopération avec les parties, de définir le cadre qui les mènera vers la sentence finale. Cependant, l'acte de mission en tant que tel n'interdit pas aux parties de développer leurs arguments ultérieurement et leur signature n'implique aucunement une admission implicite des prétentions de l'autre partie. L'importance de ces aspects est croissante dans un système d'arbitrage où sont impliqués des parties, des juristes et des arbitres de formations et de cultures différentes.

5. Pour ceux qui sont familiers avec les procédures des pays de droit commun (common law), la procédure d'établissement de l'acte de mission est comparable à celle qui a généralement lieu à un certain stade de la procédure pour examiner les demandes respectives des parties et pour déterminer les questions à résoudre. Dans certains Etats, ceci aura lieu au cours d'une réunion préliminaire (pre-trial conference ou pre-trial review ) ; dans d'autres pays, l'arbitre ou le tribunal tiendra une audience ou réunira les parties aux mêmes fins. De telles façons d'agir sont particulièrement utiles dans des affaires complexes. Dans le cadre du Règlement, l'acte de mission offre une telle possibilité qui ne limite en rien la possibilité pour le tribunal ou les parties de compléter leurs arguments au cours de la procédure.

6. Par ailleurs, l'acte de mission permet de vérifier plus facilement si le tribunal arbitral a rempli, outrepassé ou n'a pas exécuté sa mission. Ceci est pertinent à trois niveaux : le tribunal arbitral, la Cour internationale d'arbitrage lorsqu'elle examine la sentence finale et, le cas échéant, les tribunaux étatiques appelés à faire exécuter ou annuler la sentence arbitrale.

7. Selon les circonstances, l'acte de mission peut avoir en outre les avantages suivants :

8. - L'acte de mission permet aux parties de structurer rationnellement la procédure et le fond du différend, et de vérifier ainsi au cours de la procédure arbitrale que toutes les questions qui se posent en vue de la sentence ont été traitées dans les soumissions orales ou écrites. Un résumé établi en début de procédure peut être particulièrement utile dans les cas complexes ou lorsque les premières soumissions sont incomplètes ou imprécises.

9. - L'acte de mission peut contribuer à corriger les défauts de la clause compromissoire ou à la renforcer.

10. - Le processus d'établissement de l'acte de mission conduit les parties à réexaminer les points forts et les points faibles de leur dossier. Ceci aboutit souvent à un accord sur certaines questions ou prétentions, voire même à un règlement du litige dans sa totalité.

11. La variété croissante des contextes factuels, légaux et culturels dans lesquels se déroulent les procédures arbitrales rend impossible une approche unique de l'élaboration de l'acte de mission, applicable à tous les arbitrages CCI. De ce fait, il ne saurait être question de donner des réponses standard à toutes les questions des usagers.

12. L'ordre dans lequel les différents sujets sont traités suit la structure de l'article 13 du Règlement (ci-après « article 13 »; tous les articles cités sont contenus dans le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1988). Les autres aspects du Règlement, relatifs à l'établissement de l'acte de mission et de la procédure, feront également l'objet d'un examen. [Page28:]

I. La procédure d'établissement de l'acte de mission

13. Article 13(1): « Avant de commencer l'instruction de la cause, l'arbitre établit, sur pièces ou en présence des parties, en l'état des derniers dires de celles-ci, un acte précisant sa mission ».

14. Article 13(2) : « ... Dans les deux mois de la remise qui lui aura été faite du dossier, l'arbitre communique à la Cour internationale d'arbitrage l'acte signé par les parties et lui-même. La Cour peut, sur demande motivée de l'arbitre et au besoin d'office, prolonger ce délai si elle l'estime nécessaire. »

Introduction

15. La préparation de l'acte de mission doit se faire avec efficacité et économie de temps et d'argent.

16. L'article 13(1) permet au tribunal arbitral de traiter par correspondance ou de tenir une audience au terme de laquelle l'acte de mission est signé. Il incombe au tribunal de déterminer laquelle des deux méthodes est la meilleure et la plus rapide.

17. En rédigeant l'acte de mission, le tribunal arbitral devra respecter les souhaits communs aux parties et prendre en considération leur attente quant à la conduite de la procédure. Cette attente peut varier en fonction des systèmes juridiques avec lesquels chacune des parties est la plus familière.

18. Faute de convergences de vues entre les parties, le tribunal arbitral devrait s'efforcer d'adopter une approche nuancée pour éviter de donner l'impression à une partie que le système de l'autre a eu la préférence. De plus, les arbitres internationaux ne devront pas chercher à imposer leur approche qui serait uniquement basée sur leur propre système juridique, si celui-ci n'est pas également celui des parties.

19. Dans le paragraphe qui suit, la procédure qui est généralement suggérée pour l'établissement de l'acte de mission sera examinée en premier. Les questions spécifiques susceptibles de prendre une importance grandissante dans certains arbitrages seront abordées par la suite.

A. Considérations générales

20. Dans tous les cas, le tribunal arbitral devrait s'efforcer d'établir l'acte de mission dans les deux mois prévus par l'article 13(2) du Règlement. Une prolongation de délai sera accordée par la Cour internationale d'arbitrage lorsque les circonstances le justifient. La Cour attend du tribunal arbitral qu'il lui indique dans chaque cas les raisons pour lesquelles une prolongation s'avère nécessaire.

21. Ainsi, dès réception du dossier, le tribunal arbitral devrait immédiatement déterminer la procédure à suivre en vue de la rédaction et de la signature de l'acte de mission.

22. Lorsque le tribunal arbitral est composé de trois membres, le Président devrait immédiatement entrer en contact avec ses collègues arbitres pour recueillir leurs points de vue sur ces questions et convenir de la procédure. Qu'une réunion avec les parties ait été ou non initialement envisagée, le Président devrait fixer les dates auxquelles tous les membres du tribunal sont disponibles dans l'hypothèse où une telle réunion s'avérerait nécessaire.

23. Les points suivants devraient être examinés au préalable :

24. - Les soumissions des parties sont-elles suffisantes pour l'établissement de l'acte de mission?

25. - L'acte de mission peut-il être établi et signé par correspondance sans tenir une audience ?

26. Après cette première démarche, le Président du tribunal arbitral devrait écrire aux parties pour les informer de ce qui a été envisagé par le tribunal.

27. L'arbitre unique écrit directement aux parties, une fois le dossier examiné.

28. Si le tribunal arbitral estime que les documents qui sont en sa possession sont insuffisants, il devrait dans sa première lettre demander aux parties de lui présenter d'autres soumissions. Par ailleurs, la première communication du tribunal arbitral aux parties devrait énoncer la procédure envisagée pour l'établissement de l'acte de mission et proposer un calendrier. En général, lorsqu'il demande aux parties des soumissions ou des commentaires, le tribunal arbitral devrait fixer des dates telles qu'il puisse respecter le délai de deux mois (art. 13(2)). Il devrait indiquer clairement que les commentaires ou soumissions supplémentaires doivent être communiqués à une date qui aura été fixée antérieurement à la rédaction du projet définitif d'acte de mission.

29. La première lettre aux parties devrait également déterminer les moyens de communication durant cette phase de la procédure (par exemple télécopie confirmée par courrier, courrier privé, lettre recommandée).

30. En même temps qu'il établit la procédure à suivre, le tribunal arbitral devrait commencer la rédaction de l'acte de mission. Si une partie a été [Page29:] invitée à produire des soumissions complémentaires, la rédaction doit néanmoins être avancée autant que possible.

31. Le tribunal arbitral devrait s'efforcer de soumettre le plus rapidement possible le projet d'acte de mission aux parties pour commentaires, qu'une réunion ait été ou non prévue. Toutes les parties devraient être invitées à commenter le projet et à envoyer directement leurs commentaires aux différents intéressés et ce dans un délai fixé. Ces commentaires seront examinés par le tribunal arbitral qui déterminera dans quelle mesure ils devront être retenus dans le deuxième projet d'acte de mission.

32. Lorsqu'une réunion avec les parties a été fixée, le projet d'acte de mission révisé devrait leur être communiqué afin qu'elles puissent préparer les discussions qui conduiront au texte final.

33. A cette réunion, des moyens matériels doivent être disponibles pour permettre de procéder à toute modification au projet afin que le texte final soit signé sur place. La possibilité d'utiliser un matériel compatible de traitement de texte peut faciliter cette tâche.

34. La pratique courante tend à faire signer l'acte de mission par les parties, puis par le tribunal arbitral. Lorsqu'il y a trois arbitres, le président du tribunal arbitral signe en général le dernier et indique la date de signature.

35. Si aucune audience n'est prévue, le tribunal arbitral, après avoir pris en compte les commentaires des parties, devrait faire circuler un second projet pour commentaires supplémentaires ou le cas échéant pour signature dans un délai donné. La version définitive de l'acte de mission est ensuite établie par le tribunal arbitral et adressée pour signature à tous les intéressés.

36. Une fois signé, l'acte de mission est transmis à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, conformément à l'article 13.2.

37. Si une partie refuse de prendre part à l'élaboration de l'acte de mission et à la signature de celui-ci, la Cour internationale d'arbitrage « se prononcera sur l'acte de mission en vue de l'approuver » (article 13.2 du Règlement). Elle attache une importance particulière à l'exigence d'un exposé complet des demandes respectives des parties et à une description claire des points litigieux à résoudre (voir également les paragraphes 96 à 124 ci-dessous). En outre, la Cour détermine si la procédure a, jusqu'à ce stade, été respectée (voir également paragraphe 68 ci-dessous). S'il apparaît à la Cour que l'acte de mission est conforme aux exigences du Règlement, elle l'approuvera.

38. Lorsque les parties ont toutes signé l'acte de mission conformément aux exigences de l'article 13.1, la Cour prendra note et vérifiera alors si la provision antérieurement fixée est toujours convenable (voir art. 9.4 et paragraphes 213-219 ci-dessous).

39. Que la Cour, dans le cas où une partie n'a pas signé, approuve l'acte de mission ou ne fait qu'en prendre note, il doit satisfaire aux exigences de l'article 13.

B. Questions à résoudre pour l'établissement de l'acte de mission

(a) Procédure par correspondance ou tenue d'une réunion ?

40. Pour savoir s'il y a lieu de tenir une réunion pour l'établissement et la signature de l'acte de mission, les arbitres devraient prendre en considération les éléments suivants :

41. - La complexité du litige. Lorsque sa complexité factuelle requiert une discussion et qu'il apparaît qu'un calendrier procédural ferme ne peut être fixé qu'en présence des parties, il peut s'avérer nécessaire de tenir une audience ;

42. - Lorsqu'il y a désaccord entre les parties sur des questions de procédure, telles que la ou les langues de l'arbitrage, le lieu de l'arbitrage, celui des audiences, la conduite de la procédure, en particulier les méthodes à utiliser pour établir les faits (par exemple communication des pièces (discovery ), examen contradictoire des témoins (cross-examination), conduite des audiences par le tribunal arbitral, procédure de nomination d'un expert et définition de sa mission, etc.), il peut être nécessaire de convoquer une réunion ;

43. - Lorsqu'il semble opportun que le tribunal arbitral, les parties et/ou leurs conseils fassent connaissance, en particulier lorsque le tribunal arbitral estime qu'une réunion pourrait faciliter un règlement partiel ou total du litige, il y a lieu de l'organiser ;

44. - Hors les situations ci-dessus, ou si les questions peuvent être réglées par correspondance, l'établissement du document par le biais d'une procédure écrite peut être préférable.

45. - Lorsque le coût d'une audience ne serait pas justifié par le montant financier en jeu ou pour d'autres raisons, procéder par correspondance peut être préférable.

46. En règle générale, il est suggéré qu'une audience soit tenue lorsqu'il apparaît raisonnablement qu'elle peut résoudre les difficultés qui seraient de nature à retarder la signature de l'acte de mission. La tenue d'une réunion devrait être également envisagée si des frictions inutiles ou des contestations préliminaires peuvent ainsi être évitées. [Page30:]

47. Si nécessaire, le tribunal arbitral ne devrait pas hésiter à changer de stratégie et au lieu de tenter d'obtenir l'accord des parties par correspondance, décider de tenir une audience. Au contraire, si les difficultés anticipées ne se matérialisent pas, le tribunal arbitral peut décider qu'une audience n'est pas requise.

48. Lorsqu'une audience a été fixée, elle devrait se tenir au lieu de l'arbitrage (article 12 du Règlement), à moins que les parties fassent connaître clairement leur accord pour qu'elle puisse se tenir dans un autre lieu.

(b) Comment convenir d'une date de réunion ?

49. La procédure qui est suggérée ici laisse le soin au président du tribunal arbitral de proposer plusieurs dates d'audience. Les coarbitres indiquent alors celles leur convenant. Ceci permet au président de proposer aux parties les dates les plus appropriées. Si aucune date ne peut être fixée par ce moyen, celle qui présente le moins d'inconvénients devrait être retenue sauf si des raisons impératives s'y opposent. Dans ce contexte et dans certaines circonstances, le conseil d'une partie qui ne serait pas disponible peut être remplacé par une autre personne dûment mandatée (un membre du même cabinet, par exemple) car l'indisponibilité d'un conseil ne saurait à elle seule justifier une prolongation du délai de deux mois que prévoit le Règlement (voir paragraphe 20 ci-dessus).

(c) Qui rédige l'acte de mission ?

50. L'article 13(1) du Règlement dispose que « ... l'arbitre établit... » l'acte de mission. L'établissement du projet d'acte de mission par le tribunal arbitral a pour but de s'assurer que, dès ce stade, il s'est familiarisé avec le contenu du dossier et a pu clarifier tout malentendu susceptible d'affecter ultérieurement la procédure. Dans le cas d'un tribunal composé de trois arbitres, le président sera normalement responsable de la rédaction. Dans la plupart des cas, il n'y a pas de raison pour que les parties elles-mêmes rédigent des passages du document, sauf peut-être l'exposé sommaire de leurs prétentions. Une telle participation peut donner à chaque partie l'assurance que sa position a été correctement résumée (sur l'importance du résumé, voir paragraphes 96-117, 180-199). Le tribunal arbitral devrait décider si le fait de proposer aux parties d'agir ainsi serait de nature à faciliter la rédaction rapide de l'acte de mission et sa signature.

51. Les éléments suivants doivent être pris en considération avant de décider si chaque partie doit résumer ses prétentions.

52. - Le litige est-il d'une complexité et d'un volume tels que les parties, qui connaissent le mieux les faits, seraient à même de résumer plus rapidement et plus clairement leur position respective que les arbitres ?

53. - Les premiers dires d'une ou de chaque partie sont-ils suffisants pour rédiger l'exposé sommaire ? A défaut, le tribunal arbitral devrait décider si telle partie concernée sera invitée à fournir de nouvelles soumissions, retardant ainsi la procédure d'établissement de l'acte de mission, ou si la clarification souhaitée figurera dans l'exposé sommaire émanant de cette partie.

54. - Les parties et/ou leurs conseils sont-ils suffisamment familiers avec la procédure CCI pour pouvoir soumettre un projet correspondant à l'attente du tribunal arbitral et conforme aux dispositions de l'article 13 du Règlement?

55. - Dans quelle mesure, les parties sont-elles prêtes à coopérer avec le tribunal arbitral ?

56. - Est-il vraisemblable que des contestations puissent intervenir entre les parties sur leurs projets respectifs ?

57. En aucun cas, le tribunal arbitral ne devrait laisser aux parties la moindre part dans la rédaction sans maintenir un contrôle strict sur cette phase essentielle de la procédure.

(d) Que faire lorsqu'une partie n'est pas coopérative ?

58. Les parties désireuses de faire obstruction à l'arbitrage soit ne participeront pas, soit provoqueront de vains débats.

59. Lorsqu'une partie n'a pas encore participé à la procédure, le tribunal arbitral devrait d'abord rechercher si, compte tenu des circonstances, il convient de l'inviter à soumettre sa réponse à leur requête et ce, dans un délai raisonnablement court. Si elle se soumet à cette invitation, la procédure normale ci-dessus décrite devrait être suivie. A défaut, le tribunal arbitral devra rédiger l'acte de mission sur la base des documents en sa possession. Dans une telle situation, un soin particulier devra être pris à ce que toutes les soumissions ou communications soient notifiées à la partie concernée conformément à l'art. 6(2) du Règlement (voir également art.8(2) du Règlement).

60. Si des difficultés surviennent, le tribunal arbitral devrait déterminer quand et comment les résoudre. Un des moyens consiste à fixer une audience au cours de laquelle la version définitive sera rédigée et proposée à la signature [Page31:] de toutes les parties si possible, sinon au moins à celle d'une partie. A cette audience, tous les moyens matériels devraient être mis à disposition pour permettre les modifications de dernière minute à l'acte de mission.

61. Lorsque l'acte de mission doit être établi et signé par correspondance tournante et que des indices laissent à penser qu'une partie pourrait ne pas le signer, le tribunal arbitral doit s'attacher à obtenir rapidement de cette partie une position claire. Il devrait l'informer que, à moins qu'elle n'indique dans le délai imparti qu'elle a signé ou va signer ledit document, l'acte de mission sera communiqué à la Cour pour approbation conformément à l'article 13(2) du Règlement.

62. Il arrive parfois qu'une partie n'observe pas les délais fixés par le tribunal arbitral pour remettre ses commentaires ou soumissions sur l'acte de mission. Compte tenu du fait que l'article 13(1) du Règlement dispose que l'acte de mission sera rédigé « ... en l'état des derniers dires... (des parties)... », la question peut se poser de savoir si les soumissions tardives devraient être prises en considération dans le document.

63. Il n'existe pas de réponse simple à ce problème. Ceci est d'une importance particulière lorsque des demandes nouvelles ou demandes reconventionnelles ont été introduites. Une fois que l'acte de mission est signé, de telles demandes devraient faire l'objet d'un addendum signé par toutes les parties (voir paragraphes 180-199 ci-dessous).

64. Cependant, compte tenu de la nature consensuelle de l'arbitrage et du droit fondamental des parties à être entendues, la plupart des tribunaux arbitraux ont tendance à inclure de telles soumissions dans l'acte de mission.

65. Une telle approche étant susceptible de provoquer des retards inacceptables, lorsqu'une partie présente de façon répétée des soumissions tardives, une solution pratique pour mettre fin à ces difficultés procédurales apparaît être la suivante : le tribunal arbitral décide de tenir une audience et ordonne que toutes les demandes, demandes reconventionnelles et toute autre suggestion devront être soumises à une date donnée pour qu'elles puissent être prises en compte et, le cas échéant, répercutées dans l'acte de mission, qui sera ensuite signé à cette audience.

66. Dans des cas extrêmes, certains arbitres ont décidé que les soumissions tardives étaient inacceptables et ont refusé de les prendre en compte.

67. Si une partie ne signe pas l'acte de mission, il est rappelé que celui-ci sera, conformément à l'article 13(2) du Règlement, soumis pour approbation à la Cour afin qu'elle puisse se prononcer « sur l'acte de mission en vue de l'approuver » (article 13(2) ; voir paragraphe 37 ci-dessus).

68. Lorsqu'il devient probable qu'une partie ne signera pas l'acte de mission, le tribunal arbitral devrait s'assurer que le document ne contient pas de dispositions exigeant l'accord des deux parties, car un tel acte ne serait probablement pas approuvé par la Cour. Les exemples rencontrés dans la pratique concernent les déclarations sur la régularité de la constitution du tribunal arbitral, l'autorisation donnée au tribunal arbitral de tenir des audiences en un lieu autre que celui du siège de l'arbitrage, le droit applicable, l'autorisation d'agir en qualité d'amiable compositeur, etc. S'il n'est pas certain que l'acte de mission sera signé par chacune des parties, les paragraphes qui traitent de ces points devraient être rédigés au conditionnel, à savoir « dans le cas où les parties signeraient l'acte de mission, il est convenu que... ».

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(e) La procédure de signature de l'acte de mission par correspondance

69. Dans la pratique, il existe plusieurs approches pour la signature par correspondance de l'acte de mission. Il arrive assez rarement que le tribunal arbitral signe d'abord l'acte de mission avant de l'envoyer aux parties pour signature. Dans la majorité des cas, il est demandé aux parties de signer d'abord l'acte de mission qui sera ensuite signé par le tribunal arbitral. Toutefois, une autre approche peut être plus appropriée pour des raisons pratiques ou pour minimiser les coûts. Par exemple, lorsque certains des arbitres et les parties résident dans le même pays ou dans des pays adjacents et que d'autres résident en des lieux plus éloignés, il peut s'avérer préférable que les premiers signent l'un après l'autre indépendamment de leur rôle dans la procédure arbitrale. Dans la majorité des cas, l'acte de mission circule et tous les intéressés signent chaque original. Dans certains cas, des exemplaires de l'acte de mission sont envoyés concurremment pour signature. Les documents une fois signés sont alors envoyés directement au président ou à l'arbitre unique. Cependant, une telle procédure exige l'expédition d'un grand nombre d'exemplaires et les parties ainsi que le tribunal arbitral auront signé des documents certes identiques mais non le même document. Finalement, il est recommandé que toutes les pages de l'acte de mission soient paraphées. [Page32:]

70. Les autres points suivants devraient être considérés :

71. - Pour toute correspondance relative à la signature de l'acte de mission, les moyens les plus rapides devraient être utilisés, tels les services de courriers privés. Le courrier devrait être adressé dans des conditions qui assurent sa remise de façon certaine ou, à défaut, être envoyé à la dernière adresse connue.

72. - Il devrait toujours y avoir un nombre suffisant d'originaux de l'acte de mission afin que les membres du tribunal arbitral, les parties et le Secrétariat de la CCI puissent chacun disposer d'un exemplaire. Une copie supplémentaire devrait être également gardée par le tribunal arbitral (par exemple : 2 parties, 3 arbitres : 7 exemplaires ; 2 parties, 1 arbitre : 5 exemplaires).

73. Lorsque l'acte de mission est signé par correspondance, le tribunal arbitral (ou le président du tribunal arbitral) devrait veiller de près au bon déroulement de la procédure. Il devrait inviter tous les intéressés à l'informer aussitôt qu'ils ont signé, puis envoyé le document. Il peut également demander à ce que la page des signatures lui soit transmise par télécopie.

(f) Le pouvoir de signer l'acte de mission

74. Il est de la responsabilité de chaque partie, en particulier de la partie adverse, de s'assurer que le signataire est dûment habilité. En conséquence, et sauf dispositions contraires des règles de droit applicables à la procédure, le tribunal arbitral ordonnera la production du document donnant pouvoir seulement si une objection est soulevée.

75. Le tribunal arbitral peut souligner dans sa première lettre aux parties que l'acte de mission devra être signé par une personne dûment habilitée. Lorsque ceci s'avère nécessaire, le tribunal peut demander qu'un tel pouvoir soit expressément confirmé. Si le pouvoir est produit, il doit être clairement indiqué que toute objection doit être présentée dans un certain délai. Si dans un cas particulier, l'acte de mission consolide la compétence du tribunal arbitral ou modifie les termes de la convention d'arbitrage, les dispositions particulières d'une loi xnbnbgbrtrcds\\XZnationale peuvent devoir être examinées, par exemple celles concernant l'autorisation spéciale devant être donnée à toute personne concluant un accord de cet ordre.

(g) Ce qu'il faut faire lorsqu'une partie conteste la compétence du tribunal arbitral

76. Lorsqu'une partie défenderesse conteste la compétence du tribunal arbitral et qu'elle ne fait état d'aucun moyen de défense quant au fond, elle affirme souvent que c'est seulement une fois que le tribunal arbitral se sera prononcé sur sa compétence qu'elle soumettra tous ses moyens en défense et introduira le cas échéant une demande reconventionnelle ou une exception de compensation.

77. Lorsque l'objection soulevée porte par exemple sur l'absence d'accord d'arbitrage ou soutient que la procédure est prématurée car basée sur la non-observation du processus contractuel, l'acte de mission doit non seulement énoncer ces points comme des points litigieux à examiner mais également déterminer les autres points litigieux à résoudre si le tribunal décidait de rejeter une telle objection.

78. En général, il n'y a pas de raison qu'une partie défenderesse ne résume pas ses demandes éventuelles par voie de défense ou par le biais d'une demande reconventionnelle ou de compensation qu'elle introduirait si le tribunal arbitral avait compétence. Un exposé sommaire de ces demandes peut être rédigé de manière assez large. L'acte de mission pourrait alors indiquer que, dans le cas où le tribunal arbitral aurait compétence, toutes les parties soumettraient leurs allégations sur les questions restant en litige.

79. Une clause pourrait être incluse dans l'acte de mission selon laquelle toute question relative à la compétence, de même que toute autre question ayant un caractère de préalable, pourraient être résolues dans une ou plusieurs sentences partielles.

h) Comment éviter les conceptions erronées sur la portée de l'acte de mission qui en retardent la rédaction et la signature

80. Lorsque les parties ne sont pas particulièrement familières avec l'acte de mission, elles peuvent craindre qu'en signant le document, elles puissent être censées avoir accepté les moyens de droit ou de fait de l'autre partie et/ou ne pourront plus de ce fait développer leurs arguments. Le tribunal arbitral devrait alors indiquer clairement que, sauf lorsque des faits avancés par une partie, ou des arguments de droit, sont expressément admis - soit dans l'acte de mission, soit dans une soumission de l'autre partie - de tels moyens seront considérés essentiellement comme des allégations ou des réfutations. De plus, s'il le juge opportun, le tribunal arbitral peut indiquer aux parties au moment où le projet d'acte de mission leur est communiqué que le but du document est de définir le cadre de l'arbitrage, qu'il sera toujours fait référence auw [Page33:] soumissions écrites ou dépositions orales des parties et qu'il ne saurait leur interdire de développer leurs arguments dans des soumissions ultérieures ou des témoignages à venir.

81. Ceci est néanmoins sous réserve de l'art. 16 du Règlement disposant que les demandes nouvelles ou demandes reconventionnelles qui n'entrent pas « dans les limites fixées par l'acte de mission » doivent faire l'objet d'un addendum. (Ce point est traité ci-dessous). Cependant, l'art. 16 du Règlement ne s'applique pas automatiquement à toute nouvelle allégation de fait ou de droit. L'admissibilité de telles allégations est régie par les règles de procédure ou de fond applicables à la procédure arbitrale ainsi que par les décisions du tribunal arbitral (voir paragraphes 105-106, 121 et 180-199 ci-dessous pour plus de détails et des solutions pratiques).

II. Le contenu de l'acte de mission

82. Art.13(1) : « Il contiendra notamment les mentions suivantes :

(a) noms, prénoms, qualités des parties ; »

83. Dans la majorité des arbitrages CCI, la description de l'identité de chaque partie est un exercice de routine ; il peut dans certains cas attirer l'attention des intéressés sur les questions relatives au locus standi d'une partie. De plus, l'identification correcte des parties peut avoir son importance pour l'exécution de la sentence.

84. La responsabilité de faire figurer dans l'acte de mission les noms exacts et la description des parties est du ressort de celles-ci. Il est de la responsabilité du demandeur d'assigner correctement le(s) défendeur(s) dans la requête d'arbitrage. Ceci s'applique mutatis mutandis aux demandeurs reconventionnels. Il incombe également aux parties de communiquer toute modification de leur nom et/ou de leur description à tous les intéressés. Les parties devraient être informées de cette responsabilité au moment où l'acte de mission est rédigé (voir paragraphe 93).

85. Il est recommandé d'indiquer clairement dans l'acte de mission que tout changement dans le nom ou dans la description des parties doit être notifié au tribunal arbitral et au Secrétariat.

86. En règle générale, le tribunal arbitral n'est pas autorisé à modifier les noms et descriptions des parties (rubrum) tels que communiqués par ces dernières.

87. Article 13(1) : « Il contiendra notamment les mentions suivantes :

(…)

(b) adresses des parties où pourront valablement être faites toutes notifications ou communications au cours de l'arbitrage: »

88. Lorsque l'acte de mission a été signé par toutes les parties, et que pour certaines raisons, une partie ne se présente pas au cours de la procédure, l'adresse qui figure sur le document est utilisée pour les notifications selon les dispositions de l'art. 6(2) du Règlement.

89. L'art. 13(1)(b) doit être lu conjointement avec l'art. 15(5) du Règlement qui dispose que « les parties comparaissent soit en personne, soit par représentants dûment accrédités. Elles peuvent aussi être assistées de conseils. »

90. Dans l'arbitrage CCI, la plupart des parties sont représentées par des conseils, à qui toute la correspondance doit être normalement adressée. Dans certains cas, une partie peut indiquer un bureau ou un représentant proche du lieu de l'arbitrage qui pourra se charger efficacement du courrier.

91. Lorsqu'une partie n'a pas indiqué par écrit que pouvoir a été donné et que des doutes apparaissent au cours de la procédure quant aux pouvoirs d'une personne censée représenter une partie ou lorsqu'un nouveau conseil intervient de façon inattendue, le tribunal arbitral peut avoir des doutes sur la question de savoir si pouvoir a été valablement donné. En général, le tribunal arbitral n'est pas autorisé ou tenu par les règles de procédure applicables à entreprendre une vérification du pouvoir d'une partie d'agir. Il est dès lors impératif pour la partie intéressée de soulever la question devant le tribunal arbitral qui prendra alors les mesures nécessaires à cet effet.

92. Les adresses pour les notifications et communications devraient inclure tous les détails requis, tels les numéros de téléphone, de télécopie ou de télex ainsi que toutes dispositions particulières sur les méthodes de communication à utiliser pendant la procédure. Ces dispositions peuvent être insérées dans la partie de l'acte de mission visée à l'art.13(1)(g).

93. Si le tribunal arbitral n'est pas certain qu'une communication a été valablement reçue par une partie (par exemple si une lettre est retrouvée non distribuée - voir article 6(2) et (3)), il devrait immédiatement en informer la partie intéressée avant de décider les mesures à prendre. [Page34:]

94. Pour tenir compte de tout changement d'adresse, une solution pratique serait d'insérer un paragraphe, tel que celui-ci :

95. « Les arbitres, conseils et/ou parties doivent immédiatement notifier à toutes les parties et signataires du présent acte de mission et au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI tout changement de leur adresse, numéros de téléphone, de télécopie ou de télex ; à défaut d'une telle notification, toutes communications envoyées conformément aux présentes seront valables. »

96. Article 13(1) : « Il contiendra notamment les mentions suivantes :

(…)

(c) un exposé sommaire des prétentions des parties ; »

97. L'exposé des prétentions des parties est un point essentiel de l'acte de mission. Comme il sera constaté ci-dessous, ces prétentions ne doivent pas être confondues avec les points litigieux à résoudre , lesquels seront traités au point (d) de l'article 13(1).

98. Dans certains cas, rédiger le résumé peut être un exercice délicat. Pour qu'il soit correctement fait, ses aspects juridiques et pratiques doivent être retenus.

99. L'aspect juridique: La compétence des arbitres, telle que définie par l'accord des parties en vue de soumettre le litige à arbitrage et, selon le cas, par le(s) droit(s) nationaux qui règlent la capacité des parties à arbitrer ou l'arbitrabilité de certains points en litige peut également être précisée. Dès que le litige survient, le champ potentiel de compétence du tribunal arbitral sera plus précisément défini. Le tribunal arbitral ne peut traiter des demandes et demandes reconventionnelles que si elles ont été formulées par une partie.

100. Les règles de procédure des tribunaux étatiques régissent l'admissibilité des soumissions nouvelles ou complémentaires et des demandes. L'objectif de ces règles est d'éviter les manœuvres dilatoires et d'assurer la progression normale de la procédure. Dans la majorité des pays, la procédure arbitrale n'a pas à être automatiquement menée en conformité avec une loi de procédure locale. Ceci est un trait distinct de l'arbitrage international par rapport aux procédures devant les tribunaux étatiques. Néanmoins, dans l'arbitrage commercial aussi bien international que national, l'introduction des nouvelles soumissions nécessite des règles.

101. Le Règlement CCI est conçu de manière à pouvoir s'appliquer dans tous les systèmes légaux. En l'acceptant, les parties contractent, dans les limites permises, en dehors d'une approche procédurale trop formaliste et évitent les incertitudes pouvant résulter d'autres solutions.

102. La solution qui découle du Règlement CCI présente les caractéristiques suivantes :

103. - Les nouvelles demandes ou demandes reconventionnelles, à savoir celles qui n'ont pas été exposées conformément à l'article 13(1)(c) du Règlement, et qui n'entrent pas dans les limites de l'acte de mission, doivent ire l'objet d'un addendum à l'acte de mission conformément à l'article 16 du Règlement.

104. - L'admissibilité de toutes les autres soumissions est gouvernée par les règles applicables telles que déterminées conformément à l'article 11 du Règlement.

105. Dans la pratique, les parties ne prennent pas toujours conscience de la portée exacte de ces dispositions ; il pourrait donc être approprié d'insérer dans l'acte de mission une clause qui pourrait être ainsi rédigée :

106. « Le but de cet exposé est de satisfaire aux dispositions de l'article 13(1)(c) du Règlement d'arbitrage de la CCI, sous réserve de toutes autres allégations à venir, des arguments ou prétentions contenus dans les mémoires ou autres documents déjà communiqués ou à venir. En conséquence, le tribunal arbitral prendra en considération, dans les limites des articles 11 et 16 du Règlement et des délais de procédure fixés, les nouvelles allégations, arguments, prétentions, soumissions écrites ou dépositions orales. »

107. L'exposé sommaire des prétentions respectives des parties permet de vérifier si le tribunal arbitral a rempli sa mission sans excéder ses pouvoirs. Il sert de point de référence aux arbitres durant la procédure et au moment de la rédaction de la sentence. Enfin, il sera utile à la Cour internationale d'arbitrage lorsque celle-ci examinera le projet de sentence conformément aux dispositions de l'article 21 du Règlement. L'exposé des faits mentionnés dans l'acte de mission peut constituer un moyen de preuve au cas où la sentence serait attaquée sur la base de l' infra ou de l' ultra petita devant un tribunal national.

108. L'aspect pratique : Résumer les demandes respectives des parties donne à celles-ci une vision claire de la nature du litige et de ses implications. Ceci est particulièrement vrai lorsque les soumissions initiales sont ambiguës. Ajouté à l'identification des points litigieux à résoudre (voir Art. 13(1)(d)), le résumé [Page35:] permettra d'identifier les points principaux en litige tels qu'ils existent au début de la procédure. La pratique montre que ceci peut servir de base pour un règlement à l'amiable.

109. Par ailleurs, cet exposé sommaire permet aux arbitres d'avoir une première impression des problèmes en cause, ce qui leur permet de définir efficacement les grandes lignes de la procédure.

110. Les considérations générales ci-dessus peuvent être complétées par les suggestions suivantes pour la rédaction de l'exposé sommaire des prétentions d'une partie :

111. - Il peut être utile de décrire brièvement les éléments incontestés de fait et de droit à l'origine du litige.

112. - Les chefs de demande des parties (petita ) devraient être énoncés intégralement et clairement. Ceci devrait inclure les demandes accessoires tels les intérêts et les frais de l'arbitrage.

113. - Les allégations factuelles au soutien des demandes devraient être suffisamment identifiées.

114. Les éléments incontestés de fait et de droit devraient figurer dans un article séparé de l'acte de mission alors que les faits et demandes qui en sont le fondement pourraient être traités dans un autre article. Néanmoins, certains actes de mission séparent également toutes ces questions en des articles différents.

115. Bien que les demandes des parties doivent être suffisamment identifiées, il est nécessaire d'éviter des termes trop restrictifs qui limiteraient inutilement l'action du tribunal arbitral. Le degré de détail de l'exposé dépend de la nature du litige et de l'objectif de l'acte de mission. Celui-ci devrait être un document qui se suffit à lui-même ; par conséquent, la seule référence générale aux soumissions respectives des parties n'est pas suffisante.

116. Lorsque chaque partie a été invitée par le tribunal arbitral à formuler l'exposé sommaire de ses prétentions, le tribunal arbitral devrait clairement indiquer par avance aux parties ce qu'il attend d'elles. Dans ce contexte, le tribunal peut souhaiter préciser que de nouvelles allégations de fait ou de droit sont admises par le Règlement, mais dans les limites de l'article 16, et que la prise en considération de toute soumission est en toute hypothèse régie par les règles de l'article 1l et les directives du tribunal à cet égard.

117. Il résulte de ce qui précède que l'exposé sommaire des prétentions des parties doit refléter les faits allégués par chaque partie ainsi que les chefs de demande sur lesquels sont fondées les allégations factuelles. Le texte devrait être rédigé de manière assez large pour englober toutes les demandes/demandes reconventionnelles, tout en restant limité aux exigences du litige.

118. Article 13(1) : « Le document contiendra notamment les mentions suivantes :

(...)

(d) détermination des points litigieux à résoudre ; »

119. Lorsque l'exposé sommaire des prétentions des parties consiste ainsi qu'il a été dit ci-dessus en une description de leurs allégations et de leurs demandes, les points litigieux à résoudre sont distincts des chefs de demande des parties.

120. La liste des points litigieux à résoudre permet d'identifier les questions de fait et de droit, de fond ou de procédure, qui sont à prendre en considération pour accepter ou rejeter tout ou partie des demandes. Du fait que, dans la plupart des arbitrages, des soumissions supplémentaires seront faites après la signature de l'acte de mission, certaines questions deviendront superflues tandis que d'autres apparaîtront. Sous réserve que ces nouveaux points ne constituent pas des demandes ou demandes reconventionnelles qui exigent un addendum (voir paragraphes 180, 199 ci-dessous), l'article 16 du Règlement n'interdit pas au tribunal arbitral de prendre en considération ces nouveaux points. L'acte de mission n'a pas besoin d'être modifié à cet effet ; d'autre part un addendum n'est pas nécessaire.

121. Une solution pratique en vue de clarifier cette question pourrait être d'insérer dans l'acte de mission un article qui pourrait ainsi être rédigé :

« Les points litigieux à résoudre seront ceux résultant des soumissions des parties et qui sont pertinents pour décider des demandes et défenses des parties. En particulier, le tribunal arbitral peut avoir à examiner les points litigieux suivants (mais pas nécessairement tous ces points et seulement ces points et pas nécessairement dans l'ordre suivant) : ».

122. La détermination des points litigieux à résoudre a, en premier lieu, une fonction pratique. Elle va imprimer une direction à la procédure en concentrant l'attention des parties et du tribunal arbitral sur les points essentiels à décider; ceci devrait ainsi contribuer à l'efficacité de la procédure et indiquer aux [Page36:] parties les limites de leurs soumissions. A titre d'exemple, les questions relatives à la compétence, au locus standi d'une partie, au droit applicable ou à l'admissibilité de demandes peuvent être identifiées clairement et séparément. Ceci est particulièrement utile lorsque de telles questions peuvent être décidées dans une sentence partielle.

123. La diversité des questions de fond que l'on peut trouver dans des actes de mission est considérable. Normalement, elles sont regroupées par groupe de questions et identifient celles qui sont pertinentes à la décision. Par exemple, si les parties diffèrent quant aux conséquences d'une notification de résiliation donnée par l'une des parties sans avoir observé les délais convenus, l'un des points litigieux à résoudre peut consister à rechercher si un préavis adéquat a été donné. Si la partie désireuse de mettre fin à l'accord tente de justifier le non-respect du délai en plaidant un manquement au contrat de la part de l'autre partie, un point subsidiaire à régler peut consister à savoir si les faits allégués sont exacts, et, en droit, constituent un manquement aux obligations, ce qui pourrait donner le droit de résilier le contrat. Ceci devrait être exposé avec plus ou moins de détails selon les cas.

124. De ce fait, il n'existe pas de règle générale indiquant de quelle manière la liste des points litigieux à résoudre doit être énoncée. Le niveau de détail dépend de la nature du différend et des soumissions des parties (dans les cas où une partie refuse de participer à la rédaction de l'acte de mission ou ne le signera vraisemblablement pas - voir paragraphes 37, 39 et 58 à 68 ci-dessus).

125. Article 13(1) : « Il contiendra notamment les mentions suivantes :

(…)

(e) nom, prénoms, qualités, adresse de l'arbitre; »

126. Cette section ne devrait pas présenter de difficultés particulières. Elle rappelle simplement qui sont les arbitres, et selon le cas, précise leurs fonctions respectives (président du tribunal arbitral, coarbitre, arbitre unique). L'acte de mission devrait indiquer les numéros de téléphone, de télécopie et de télex pour communiquer avec les membres du tribunal arbitral. Il n'est pas inutile de mentionner les dates de nomination et/de confirmation des arbitres par la Cour. Il peut être opportun de déclarer que les parties reconnaissent que le tribunal arbitral a été régulièrement constitué et qu'elles n'ont, à la date de la signature, aucune objection à l'encontre des arbitres (voir cependant paragraphes 58 à 68 pour le cas où il apparaît qu'une partie est susceptible de ne pas signer).

127.Article 13(1) : « Il contiendra notamment les indications suivantes :

(…)

(f) siège de l'arbitrage ; »

128. Le siège de l'arbitrage est d'une grande importance compte tenu du fait que le tribunal arbitral devra respecter les règles impératives applicables à l'arbitrage international au lieu du siège. Par ailleurs, toute demande d'assistance au cours de la procédure arbitrale est, à de rares exceptions, déposée auprès des tribunaux locaux, de même que dans certains cas, les procédures en annulation.

129. Selon les dispositions de l'article 12 du Règlement, les parties sont libres de fixer le siège de l'arbitrage. C'est seulement lorsqu'elles ne l'ont pas fait avant la soumission de l'affaire à la Cour que celle-ci fixe le lieu de l'arbitrage. Même après fixation par la Cour, les parties peuvent par consentement mutuel le modifier. Mais, lorsque les membres du tribunal arbitral ont été déjà nommés ou confirmés, les parties doivent être conscientes que l'acceptation des arbitres a pu être liée au lieu de l'arbitrage. Un changement du siège de l'arbitrage ne peut alors être effectué sans l'accord des arbitres, et ce dans l'acte de mission. Lorsque, à défaut d'accord, la Cour a fixé le lieu de l'arbitrage, ceci doit être mentionné dans l'acte de mission. Les arbitres ne sont pas autorisés par le Règlement à changer le siège de l'arbitrage sans le consentement des parties.

130. Cependant, dans certaines situations, il peut être plus commode de tenir des réunions ou des audiences à un endroit autre que celui du lieu de l'arbitrage. L'acte de mission peut contenir une disposition expresse en ce sens. Même lorsqu'une telle disposition apparaît dans l'acte de mission, il convient de garder à l'esprit qu'en règle générale le tribunal arbitral ne devrait décider de tenir audience dans un autre lieu que s'il y a un besoin raisonnable et objectivement justifiable d'agir ainsi.

131. Lorsque le tribunal arbitral envisage de tenir une audience en un lieu autre que celui du siège de l'arbitrage, il devrait interroger les parties préalablement à toute décision.

132. Article 13(1) : « Il contiendra notamment les indications suivantes

(…) [Page37:]

(g) précisions relatives aux règles applicables à la procédure et, le cas échéant, mention des pouvoirs d'amiable compositeur de l'arbitre ; »

133. Les articles 11, 14 et 15 du Règlement complétés par l'article 6 contiennent certaines dispositions de base pour la conduite de la procédure.

134. Les règles de base sont définies à l'article 11 du Règlement qui énonce: « Les règles applicables à la procédure devant l'arbitre sont celles qui résultent du présent règlement et, dans le silence de ce dernier, celles que les parties, ou à défaut l'arbitre, déterminent en se référant ou non à une loi interne de procédure applicable à l'arbitrage. »

135. Le Règlement CCI est conçu comme un ensemble de règles autonomes mais non limitatives pour la conduite de l'arbitrage. En acceptant son application, les parties se sont détachées dans toute la mesure du possible des règles de procédure locale du lieu de l'arbitrage qui à défaut auraient été applicables. Cette possibilité existe dans de nombreuses législations récentes sur l'arbitrage ainsi que dans la Convention de New York de 1958 et la Convention européenne de Genève de 1961.

136. Cependant, le libre choix des parties, ou, à défaut, les décisions du tribunal arbitral sont limités par les règles impératives de procédure applicables à la procédure arbitrale au lieu de l'arbitrage. Le non-respect de ces règles par le tribunal arbitral pourrait conduire à une annulation de la sentence car, dans la majorité des cas, un tribunal du lieu de l'arbitrage serait saisi d'un recours en annulation de la sentence. Par conséquent, le tribunal arbitral devrait en premier lieu prendre connaissance des règles impératives de procédure du lieu de l'arbitrage et examiner ensuite si la procédure envisagée dans l'acte de mission n'est pas en contradiction avec ces règles. Dans certains cas, il peut être également opportun de prendre en considération les règles d'ordre public susceptibles d'application dans l'hypothèse d'une demande d'exécution d'une sentence.

137. Les points suivants constituent des éléments d'appréciation dans le silence du Règlement :

138. - L'acte de mission fait simplement référence à l'article 11. Cette disposition implique qu'une décision procédurale soit prise au cas par cas lorsque apparaît un différend sur une question de procédure et qu'il ne peut être réglé d'un commun accord par les parties. Il doit être tenu compte du fait que lorsque l'arbitrage est à un stade avancé, les parties répugnent à établir des règles par accord; il appartiendra en conséquence aux arbitres de trancher. La seule référence à l'article 11 du Règlement, fréquemment utilisée, offre au tribunal arbitral un maximum de flexibilité.

139. - L'acte de mission se réfère à l'article I l du Règlement et contient en outre des règles particulières sur certains aspects de la procédure. Cette solution associe la flexibilité de la première approche avec la prévision de certaines règles de procédure qui pourront s'avérer importantes (ce que ces règles peuvent être et les questions qui s'y rapportent seront discutés ci-dessous ; voir paragraphes 153-168)).

140. - L'acte de mission se réfère uniquement à des règles de procédure locale. Les parties incluent rarement une telle disposition dans leur accord d'arbitrage. Compte tenu de la rédaction de l'article 11 du Règlement, un tel choix devrait être respecté conformément à la hiérarchie des dispositions établie par cet article.

141. Si un ou plusieurs arbitres ou les parties suggère une telle référence lors de la rédaction de l'acte de mission, il convient de tenir compte des points suivants :

142. • Les lois de procédure locales sont établies à l'usage des tribunaux étatiques. Certaines de leurs dispositions peuvent donc être inapplicables ou ne pas convenir aux procédures arbitrales. D'autres ne sont applicables que par une adaptation aux circonstances de l'affaire. A première vue, les lois de procédure ont vocation à s'appliquer à toutes les situations. Cependant, après examen, les solutions qu'elles proposent peuvent parfois se révéler inadéquates vis-à-vis de situations qui n'ont pas été envisagées.

143. • Les lois locales de procédure sont complexes. De ce fait, s'il a été décidé que la procédure arbitrale doit être conduite conformément à la loi étatique en matière commerciale ou civile, il peut arriver que ces règles ne seront pas appliquées aussi strictement qu'il le serait désirable si l'on veut éviter le succès d'une éventuelle action judiciaire fondée sur la régularité de la procédure. Ce risque est particulièrement important lorsque, ainsi qu'il arrive souvent dans l'arbitrage international, un ou plusieurs des arbitres proviennent d'autres juridictions et n'ont pas l'occasion d'observer ou d'appliquer de façon régulière la loi de procédure choisie. Il en est de même des parties et de leurs conseils.

144. • Choisir une loi étatique de procédure autre que celle applicable au lieu de l'arbitrage peut involontairement rendre la procédure plus complexe. De ce choix, peut également résulter un recours contre la sentence devant la juridiction dont les règles de procédure ont été rendues applicables.

145. En fait, cette solution semble être appropriée seulement lorsque le tribunal arbitral et les parties sont familiers avec la loi de procédure [Page38:] locale choisie et que celle-ci est celle du lieu de l'arbitrage. Lorsque cette solution est choisie, il faudrait préciser laquelle des règles, du Règlement ou de la loi locale, prévaudrait en cas de conflit. Cette clarification exige en principe que la priorité choisie soit conforme aux règles applicables de droit impératif. On peut cependant s'interroger sur la possibilité d'application de cette approche dans l'arbitrage international.

146. Lorsque le tribunal arbitral envisage d'inclure dans l'acte de mission des règles spécifiquement rédigées pour la conduite de la procédure, il devrait au préalable prendre en considération les questions suivantes :

147. La situation est-elle de nature à entraîner l'acceptation par toutes les parties des règles envisagées ? Dans quelle mesure peut-on s'attendre à des désaccords qui retarderaient ou bloqueraient l'élaboration et la signature de l'acte de mission ?

148. Le tribunal arbitral devrait éviter d'insérer dans l'acte de mission des dispositions procédurales détaillées qui risqueraient de gêner son élaboration et sa signature, à moins qu'il n'y ait dans le cas particulier des points essentiels qui doivent être examinés en premier lieu, telle la façon de traiter les documents confidentiels. Lorsque les lois de procédure locale dont relèvent normalement les parties sont tout à fait différentes, les règles qui pourraient être perçues comme penchant en faveur du système de l'une des parties, soulèveront vraisemblablement des objections de la part de l'autre partie.

149. Lorsque le tribunal arbitral ne prévoit pas de tels problèmes, ou qu'il veut s'assurer des objections qui seront vraisemblablement soulevées, il peut tenter d'inclure dans un premier projet d'acte de mission des règles spécifiques de procédure. S'il apparaît, au vu des réactions des parties, qu'il y aura des controverses sur tous ou certains points, le tribunal arbitral peut souhaiter simplement faire référence à l'article 11 du Règlement. Dans une telle hypothèse, les règles de procédure pourraient être discutées et établies avec les parties ou déterminées par le tribunal arbitral immédiatement après la signature de l'acte de mission au cours de la réunion qui est organisée à cet effet.

150. Certains tribunaux arbitraux préfèrent ne pas insérer de règles spécifiques de procédure dans l'acte de mission. Une fois l'acte de mission signé, le tribunal consacre une partie de la première réunion à s'entendre avec les parties sur ces règles.

151. Dans tous les cas, lorsqu'il convient d'établir une liste chronologique des soumissions, il est préférable que celle-ci apparaisse dans un document séparé et ne figure pas dans l'acte de mission.

152. Quelles sont les règles spécifiques pouvant être insérées dans un acte de mission ?

153. Inter alia, les questions de procédure suivantes pourraient être traitées :

154. - La langue de l'arbitrage. En principe, tout accord des parties sur ce point lie le tribunal arbitral. C'est seulement en l'absence d'un tel accord que le tribunal arbitral peut user des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 15(3) du Règlement.

155. Pour des raisons pratiques et de coût, il est normalement préférable de conduire l'arbitrage dans une seule langue. Dans certains cas assez rares, lorsque cela est important pour l'égalité des parties et pour une bonne administration de la justice, deux langues sont admises. Dans ce cas, il est recommandé que l'acte de mission prévoie que toutes les ordonnances, sentences, etc. du tribunal arbitral seront prononcées dans une seule langue. Lorsqu'une pluralité de langues est inévitable, il devra être prévu qu'une seule version fera légalement autorité.

156. Dans certains cas, même quand les parties, dans leurs soumissions orales ou écrites, et le tribunal arbitral utilisent la même langue, la question peut se poser de savoir si certaines dépositions orales ou témoignages écrits doivent faire l'objet d'une traduction/interprétation. Des règles spécifiques devraient alors être définies qui prévoiront également par qui, et dans quelles conditions, le coût devra être supporté dans l'immédiat. La décision définitive sur ces coûts sera prise dans la sentence finale (voir article 20(1) et (2) du Règlement).

157. Dans de nombreux cas, il est conseillé de prévoir que les dépositions orales ou témoignages écrits faits dans une langue autre que celle de l'arbitrage en cause devront être traduits, sauf accord contraire des parties.

158. - L'ordre et le nombre de soumissions écrites des parties. L'échéancier précis de ces soumissions devrait figurer dans un autre document que l'acte de mission. C'est en particulier le cas lorsqu'une date d'audience (normalement la première audience) est à fixer, car celle-ci dépend du règlement de la totalité de la provision (voir les explications sur l'article 9(4) du Règlement paragraphes 213 à 215 ci-dessous). Si un tel calendrier devait figurer, l'acte de mission devrait clairement mentionner que le tribunal se réserve le droit de le modifier.

159. - Il peut être opportun d'établir des règles sur la soumission des preuves, les dépositions orales et la procédure relative aux experts présentés par les parties ou nommés par le tribunal arbitral. En particulier, lorsque les parties sont de [Page39:] formations juridiques différentes et qu'elles ont des attentes différentes, ceci peut être crucial pour le choix de la stratégie procédurale qu'une partie souhaite adopter.

160. Cependant, cette question étant délicate, de telles règles ne devraient figurer dans l'acte de mission que lorsque les parties sont coopératives et disposées à accepter les règles envisagées par le tribunal. L'expérience montre que les pratiques varient sur ce point. Certains tribunaux arbitraux préfèrent ne pas trancher la question dans l'acte de mission, tandis que d'autres estiment qu'il est opportun de le faire. Lorsque cette question ne figure pas dans l'acte de mission, le tribunal arbitral aura à décider sur ce point aussitôt qu'il sera porté à sa connaissance.

161. Même en l'absence de telles règles spécifiques, les pouvoirs du tribunal arbitral sont larges ainsi qu'il ressort des articles 14(1),(2) et 15(4) du Règlement.

162. - Lorsqu'il y a trois arbitres, des dispositions quant à la forme des décisions d'ordre procédural, c'est à dire autres que les sentences, peuvent être incluses dans l'acte de mission. Bien que l'acte de mission ne soit pas le document dans lequel doit figurer la procédure interne adoptée par le tribunal arbitral pour arriver à ses décisions, il peut être opportun d'indiquer que seule la signature du président du tribunal arbitral suffira. Ceci est en particulier le cas lorsque les arbitres habitent dans des pays éloignés les uns des autres. Une telle règle doit par ailleurs différencier les décisions normalement signées par tous les arbitres ou par la majorité, de celles qui peuvent être signées par le président du tribunal arbitral seul.

163. Pour certaines questions de procédure, telle la prolongation des délais ou certaines décisions urgentes, un président de tribunal arbitral peut être également autorisé à prendre seul la décision. Dans ces cas, une attention particulière doit être portée à la compatibilité d'une telle disposition avec les règles d'application impérative au lieu de l'arbitrage.

164. - Une clause autorisant le tribunal arbitral à rendre des sentences partielles ou intérimaires ou le lui interdisant peut être également incluse. Le Règlement n'interdit pas les sentences partielles ou intérimaires. La question est régie par les règles applicables en vertu de l'article 11 du Règlement. Les arbitres qui souhaitent rendre une sentence partielle ou intérimaire peuvent demander au Secrétariat de la Cour de leur envoyer le rapport de la Commission de l'arbitrage international de la CCI, sur ce sujet.

165. - Le tribunal arbitral a le pouvoir implicite de prendre des mesures conservatoires dans le cadre du Règlement (article 8(5)). Si les parties sont convaincues que le tribunal arbitral possède ce pouvoir, ceci peut être énoncé dans l'acte de mission. La question doit être examinée avec soin car il peut exister des règles impératives qui régissent les pouvoirs des arbitres et qui pourraient affecter l'exécution de telles instructions.

166. - Dans certains cas, et seulement lorsqu'il y a accord des parties, le tribunal arbitral peut être autorisé dès l'acte de mission à statuer sur pièces sans tenir une audience (article 14(1) et (3) du Règlement).

167. - Si un secrétaire administratif du tribunal arbitral doit être nommé, il est préférable que ceci soit autorisé par l'acte de mission en tenant compte de la pratique établie par la CCI. Des conseils peuvent être demandés au Secrétariat sur ce point de manière à s'assurer que le coût du secrétaire administratif du tribunal arbitral sera pris en compte.

168. - Le pouvoir du tribunal arbitral d'agir comme amiable compositeur doit être mentionné, que ce pouvoir ait été consenti avant ou au moment de l'établissement de l'acte de mission. S'il est donné postérieurement à la rédaction de l'acte de mission, un addendum n'est cependant pas nécessaire. Un tel accord doit être donné par écrit et être mentionné dans la sentence.

169. La liste ci-dessus est purement indicative et n'épuise pas la liste des questions dont l'acte de mission pourrait traiter.

170. Article 13(1) : « Il contiendra notamment les mentions suivantes :

(...)

(h) toutes autres mentions qui seraient requises pour que la sentence soit susceptible de sanction légale, ou jugées utiles par la Cour internationale d'arbitrage ou l'arbitre. »

171. L'alinéa (h) se réfère implicitement à l'article 26 du Règlement. En principe, plusieurs aspects devraient être pris en compte par les arbitres :

172. - Le pouvoir des arbitres découle de l'accord d'arbitrage. L'acte de mission ne devrait donc pas contenir de dispositions dérogeant à celles contenues dans l'accord, sauf consentement formel des parties. Si les parties se sont écartées de l'accord et du Règlement, par exemple quant à la constitution du tribunal arbitral, il peut être utile d'indiquer expressément dans l'acte de mission que les parties ratifient ce qui a été fait ou omis et acceptent le tribunal arbitral ainsi constitué. Comme indiqué précédemment, ceci peut être fait dans le contexte de l'article 13(1)(e). Par ailleurs, lorsque l'accord originel peut soulever des doutes de l'une ou plusieurs des parties quant à la compétence du tribunal arbitral, mais que l'arbitrage CCI a été accepté, ce fait devrait être noté dans l'acte de mission. Le tribunal arbitral devrait cependant veiller à ne pas soulever des questions juridictionnelles ou autres qui n'ont pas été soumises à son examen par les parties. Toute tentative de consolider ou d'étendre la compétence du tribunal arbitral dans l'acte de mission devrait être faite avec la plus grande prudence. [Page40:]

173. - Certaines lois locales permettent aux parties de conclure des accords qui excluent tout recours contre la sentence, mais elles diffèrent quant aux conditions qui doivent être remplies pour que de tels accords soient valables. Par conséquent, l'acte de mission peut indiquer si les parties ont renoncé à un accord préexistant excluant tout recours contre la sentence ou au contraire ont consenti à un tel accord.

174. - Les règles impératives nécessaires à la validité de la sentence sont généralement de nature formelle. Certains pays exigent que la sentence soit déposée auprès d'un tribunal local, ou établie devant un officier ministériel ou encore lue à haute voix aux parties. Même quand de telles règles existent, elles peuvent ne pas être applicables à l'arbitrage international. Il se peut également qu'elles ne soient pas impératives et peuvent être écartées par un accord express. Le tribunal arbitral devrait examiner attentivement la question et prendre les dispositions adéquates dans l'acte de mission.

175. (Quant aux points particuliers qui « peuvent être considérés comme utiles par la Cour internationale d'arbitrage ou l'arbitre », celle-ci n'exerce presque jamais ce pouvoir, en particulier lorsque l'acte de mission est conforme à l'article 13 et que les arbitres et les parties l'ont signé.)

176. Il n'existe pas une liste exhaustive des points considérés comme utiles par les arbitres. Néanmoins, les éléments suivants sont généralement indiqués dans l'acte de mission :

177. - Lorsque les parties sont convenues sur le droit applicable au fond, il est fortement conseillé de préciser à nouveau ce choix dans l'acte de mission. Dans l'hypothèse inverse, il peut se révéler nécessaire de mentionner la question comme étant un point litigieux (article 13(2)(d) du Règlement).

178. - Lorsque toutes les demandes ne sont pas quantifiées en tout ou partie, les parties et le tribunal arbitral devraient s'attacher, dans la mesure du possible et quand cela est permis par les règles applicables, à les quantifier dans l'acte de mission.

179. Lorsque les demandes ne sont pas quantifiées, la pratique actuelle de la Cour est de fixer la provision initiale à une somme forfaitaire (article 2(c)(d) appendice III du Règlement CCI). D'autres augmentations peuvent être demandées jusqu'au dernier stade de la procédure, en fonction de la complexité du litige, de la rapidité de la procédure, du temps passé par les arbitres et des montants en litige. Repousser la quantification des montants en litige jusqu'au dernier stade de la procédure peut présenter le risque que la Cour ne soit pas en mesure de disposer d'une provision suffisante pour rémunérer correctement les arbitres, ce qui risque de retarder ou suspendre la procédure.

III. Autres aspects

A. Formulation de nouvelles demandes et de demandes reconventionnelles

180. L'article 16 du Règlement dispose : « Les parties peuvent formuler devant l'arbitre de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non, à condition que ces demandes restent dans les limites fixées par l'acte de mission visé à l'article 13 ou qu'elles fassent l'objet d'un addendum à ce document qui sera signé par les parties et communiqué à la Cour internationale d'arbitrage. »

181. L'article 16 ne reçoit application que dans une minorité d'arbitrages. Le nombre d'affaires dans lesquelles le tribunal arbitral doit décider sur une question liée à l'article 16 est encore plus restreint. Certaines indications utiles pour en comprendre l'objectif ont été énoncées ci-dessus lors de la discussion de l'article 13(1)(c) du Règlement (voir paragraphes 99 à 107 et 115). En conséquence, ce guide se limitera à quelques observations complémentaires.

182. Le but de l'article 16 du Règlement est de s'assurer que le tribunal arbitral tranche seulement les demandes et demandes reconventionnelles (les demandes, demandes reconventionnelles et les exceptions de compensation, ci-après « les demandes ») pour lesquelles il a été constitué et a accepté de statuer en signant l'acte de mission. Il a également pour effet de dissuader une partie qui, en introduisant des demandes nouvelles ou reconventionnelles, viserait à retarder la procédure.

183. L'article 16 du Règlement permet l'introduction de demandes (prétentions) hors des limites de l'acte de mission toutes les fois que les parties souhaitent coopérer et s'entendre sur un addendum. Dans de tels cas, la signature de l'addendum clarifie la situation et évite des discussions ultérieures quant à la portée de la compétence du tribunal arbitral.

184. L'article 16 n'empêche pas automatiquement une partie de modifier la présentation de son dossier. Toutefois, si des objections à une telle re-formulation sont soulevées, le tribunal arbitral devra décider si cette re-formulation implique l'introduction d'une demande nouvelle hors des limites fixées par l'acte de mission ou, dans de rares occasions, hors de l'accord d'arbitrage.

185. En pratique, il n'est pas toujours facile de déterminer si une demande exige un addendum.

186. Des allégations factuelles nouvelles et mieux détaillées ne sont pas, en général, exclues par l'acte [Page41:] de mission et les dispositions de l'article 16. Ceci peut être utilement confirmé dans l'acte de mission (voir paragraphe 106 ci-dessus).

D'autres situations sont moins simples et varient au cas par cas :

187. - il peut arriver qu'une partie modifie ses chefs de demandes, mais que les chefs de demandes re-formulés restent fondés sur les mêmes allégations factuelles.

188. - Occasionnellement, une partie laisse ses chefs de demandes inchangés mais les fonde sur une toute nouvelle allégation des faits.

189. La décision de savoir si l'une de ces situations doit conduire à un addendum ne dépend que du sens donné au mot prétention dont la signification peut varier en fonction du cadre juridique dans lequel la procédure s'insère. Une telle détermination dépendra normalement, dans une certaine mesure, des soumissions des parties sur cette question précise. Par exemple, certains praticiens estiment qu'une augmentation du montant en litige qui n'est pas fondée sur une modification des allégations factuelles ne devrait pas être considérée comme une nouvelle demande. Un autre exemple se trouve dans une sentence non publiée dans laquelle le tribunal arbitral a décidé que le changement d'une demande dans une devise stipulée contractuellement pour une autre devise représentait une nouvelle demande. Néanmoins, le tribunal arbitral a décidé qu'une telle nouvelle demande restait dans les limites de l'acte de mission. Bien que cette décision ne saurait être généralisée, elle illustre le fait que l'examen de l'applicabilité de l'article 16 se fait en deux étapes, c'est à dire la recherche du point de savoir si la demande est nouvelle et, dans le cas où la réponse est positive, une décision sur le point de savoir si cette nouvelle demande reste ou non dans les limites fixées par l'acte de mission. La seconde étape implique une interprétation de l'acte de mission à la lumière de l'intention et de la compréhension qu'en ont eue les parties au moment de sa signature.

190. De ce fait, le guide ne donnera pas des solutions pour des cas précis découlant de l'article 16 mais offre les solutions pratiques suivantes :

191. Tout au long de la procédure, le tribunal arbitral devrait conserver à l'esprit la possibilité que des demandes conduisant à un avenant peuvent être présentées bien qu'elles ne soient pas aisément décelables dans des procédures longues et complexes. Ceci pouvant avoir une influence directe sur la décision, le tribunal arbitral devrait s'assurer que le droit des deux parties d'être entendues a été préservé particulièrement dans les dernières étapes de la procédure.

192. S'il apparaît à l'évidenc e au tribunal arbitral qu'aucune demande exigeant un addendum n'a été présentée et que l'autre partie ne formule pas d'objection sur la base de l'article 16, le tribunal arbitral peut aller de l'avant et indiquer dans sa sentence le raisonnement suivi pour trancher.

193. L'absence d'un avenant pourrait être contesté à une date ultérieure même si aucune partie n'a soulevé d'objections, et bien que l'on pourrait alors soutenir une renonciation implicite au droit de demander un addendum.

194. Ainsi, si le tribunal arbitral a le moindre doute sur le point de savoir si une demande exigeant un addendum a été soulevée, ou si une partie exige un addendum ou indique qu'un addendum serait nécessaire pour prendre en considération la demande, le tribunal arbitral devrait inviter les parties à présenter leurs commentaires, et selon le cas, leur soumettre un addendum à l'acte de mission ; mais dans le cas où un tel addendum est exigé par le Règlement, il devrait éviter de donner l'impression qu'il a tranché par le fait même de proposer un texte d'amendement.

195. Si l'addendum proposé est signé par toutes les parties concernées, le problème aura été résolu de façon pratique.

196. Si une partie n'accepte pas de signer l'addendum proposé, le tribunal arbitral devra entendre les parties et décider si cette demande peut être prise en considération. En prenant sa décision, le tribunal arbitral devrait être guidé par l'objectif de l'article 16 du Règlement ainsi qu'il est dit ci-dessus et par l'intention des parties au moment où l'acte de mission a été signé.

197. Si le tribunal arbitral aboutit à la conclusion qu'il n'existe pas de demande nécessitant un addendum à l'acte de mission , il devrait faire connaître cette décision avant la sentence finale dans la mesure où il doit veiller à ce que la partie qui a objecté ait été entendue sur le fond des demandes qui ont été considérées comme admissibles sans addendum. Les motivations devraient être complètement exposées dans la sentence.

198. Si au contraire le tribunal arbitral arrive à la conclusion qu'un addendum est nécessaire pour que la demande soit considérée, la décision peut être repoussée à la sentence, mais là-aussi, elle devrait être motivée. Dans la plupart des cas, ceci devra être antérieur à la sentence finale.

199. Du fait qu'une décision erronée sur ce point pourrait avoir des implications quant à la validité et l'exécution de la sentence, il est fortement conseillé aux tribunaux arbitraux de [Page42:] procéder avec prudence et en tenant compte des attentes des parties. Ceci concerne particulièrement la décision de savoir si le tribunal arbitral devrait, de sa propre initiative, soulever des questions à cet effet.

B. Les aspects financiers

(a) Les aspects financiers généraux

200. La progression de l'arbitrage CCI dépend du paiement par les parties de leur part respective de la provision due, selon le stade de la procédure. Dans les arbitrages, il est normalement demandé une seule provision couvrant, selon le cas, les demandes principale et reconventionnelle, mais, exceptionnellement, des provisions séparées sont fixées en cas de demandes principales et reconventionnelles.

201. Le mécanisme prévu par le Règlement d'Arbitrage de la CCI sur les provisions peut être résumé comme suit :

202. Lorsque l'affaire est soumise pour la première fois, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI fixe une provision (article 9(1) du Règlement) sous réserve de réajustements ultérieurs. Lorsque les demandes sont quantifiées, la provision est alors fixée sur la base des montants réclamés et d'une estimation des coûts de la procédure. Cette estimation est faite par référence à l'appendice III du Règlement.

203. Selon les dispositions de l'article 9(3) du Règlement, « le Secrétariat peut subordonner la remise du dossier à l'arbitre au versement à la Chambre de commerce internationale par les parties, ou l'une d'entre elles, de tout ou partie de la provision ».

204. La pratique actuelle consiste à demander que les premiers 50 % de la provision soient payés par les parties par parts égales. Lorsqu'une partie n'a pas payé sa part de provision en totalité ou dans le délai imparti, l'autre partie sera invitée à payer en ses lieu et place le montant dû par la partie défaillante.

205. Lorsqu'exceptionnellement, à ce stade de la procédure, des provisions séparées ont été fixées (article 9(1) du Règlement et articles 14 et 16 de l'appendice II du Règlement), qu'il existe des demandes principales et reconventionnelles et que les parties n'ont pas payé leur part de la provision, chacune d'elles devra payer la moitié de la provision séparée fixée pour ses propres demandes (principales ou reconventionnelles).

206. L'article 10 du Règlement dispose que dès réception du/des montants demandé(s) et à l'expiration des délais fixés aux articles 4 et 5 du Règlement, le dossier sera transmis au tribunal arbitral. Lorsque des provisions séparées ont été fixées, le paiement d'une seule part réclamé par le Secrétariat sera suffisant pour la transmission du dossier aux arbitres. Ceci fait alors courir le délai de deux mois au cours duquel l'acte de mission doit être établi.

207. Lorsque l'acte de mission est communiqué à la Cour, celle-ci vérifiera la situation financière de l'affaire (article 9(4) du Règlement). Si cela s'avère approprié, elle réajustera la provision en fonction des nouveaux montants en litige ou d'une nouvelle évaluation de la nature du litige, gardant à l'esprit les éléments pour l'estimation du coût final de la procédure (les dépenses du tribunal arbitral et les critères définis à l'article 18 de l'appendice II du Règlement).

208. Comme indiqué à l'article 9(4) du Règlement, la progression de la procédure dépend du paiement de la totalité de la/des provisions (voir ci-dessous les paragraphes 213 à 215).

209. Si une reconsidération de la/des provisions est décidée à un stade ultérieur de la procédure, les arbitres peuvent devoir suspendre la poursuite de leur travail si le(s) montants demandé(s) ne sont pas payés dans un délai raisonnable.

(b) Les aspects financiers antérieurs à l'établissement de l'acte de mission

210. Aussitôt que le dossier aura été transmis au tribunal arbitral par le Secrétariat conformément aux articles 10 et 9(3) du Règlement, l'acte de mission devra être établi en l'état des dernières soumissions des parties (article 13(1) du Règlement).

211. En conséquence, l'acte de mission contient toutes les demandes principales et reconventionnelles et les allégations des parties, que toutes les parties aient ou non satisfait alors à leurs obligations financières, sauf dans les rares cas où l'article 15 du Règlement intérieur a été appliqué et que les demandes principales ou reconventionnelles ont été considérées comme retirées. Même dans de telles circonstances, le tribunal arbitral devrait veiller à ce que tous les moyens de défense soulevés par la partie concernée aient été dûment exposés dans l'acte de mission.

212. Si une partie n'a pas participé au paiement de la provision mais a soumis des demandes ou demandes reconventionnelles, il peut être utile d'indiquer dans l'acte de mission que le tribunal arbitral ne les traitera que si les conditions de l'article 9(4) du Règlement ont été remplies. [Page43:]

(c) Les aspects financiers postérieurs à l'établissement de l'acte de mission

213. L'article 9(4)(sous-paragraphe 2) dispose : « L'acte de mission ne prendra effet et l'arbitre ne sera saisi que des demandes pour lesquelles la provision aura été versée à la Chambre de commerce internationale. »

214. Le tribunal arbitral ne peut examiner au fond que les demandes pour lesquelles la provision globale ou séparée a été entièrement payée. Ce paiement fait courir le délai de six mois dans lequel la sentence finale doit être rendue conformément aux dispositions de l'article 18 du Règlement. Ceci a pour but d'assurer que la provision est encore suffisante pour rémunérer les arbitres du travail effectué après l'établissement de l'acte de mission.

215. Cela signifie qu'une audience ne peut être tenue à moins que la provision globale ou, au moins, l'une des provisions séparées n'ait été payée. Dans ce dernier cas, les demandes principales ou reconventionnelles pour lesquelles la provision fixée n'a pas été payée ne peuvent être instruites à l'audience.

(d) L'impact de l'aspect financier sur les pouvoirs du tribunal arbitral

216. La question est de savoir quelles sont les décisions qui peuvent être prises par les arbitres entre la signature de l'acte de mission et sa prise d'effet (même partielle) (article 9(4)).

217. Le tribunal arbitral a plénitude de juridiction dès qu'il est saisi du dossier bien que, dans certains cas, ses pouvoirs ne découlent que de l'article 8(3).

218. Le Règlement ne limite pas les pouvoirs du tribunal arbitral quant aux décisions ou mesures à prendre pour établir l'acte de mission. De tels pouvoirs sont inhérents à l'article 13 du Règlement.

219. Néanmoins et comme indiqué ci-dessus, l'acte de mission ne prend pas effet (même s'il a été signé et communiqué à la Cour) et le tribunal arbitral ne peut procéder, à l'égard des demandes pour lesquelles la provision n'a pas été entièrement réglée (article 9(4)).

220. Cependant, en pratique, et en particulier lorsqu'un échéancier a été fixé pour les soumissions, le tribunal arbitral peut ordonner aux parties de continuer à échanger les mémoires et pièces même si une partie de la provision est impayée, car ceci n'oblige pas le tribunal arbitral à prendre des décisions ou à effectuer d'autres travaux. Cela est en particulier le cas lorsque les parties ont donné leur accord à l'échéancier. Le tribunal arbitral devrait s'attacher à obtenir un tel accord.

221. Quoiqu'il en soit, en particulier lorsque le paiement de la totalité de la provision est retardé, il peut être demandé au tribunal arbitral de prolonger les délais ou de donner d'autres instructions.

222. Les simples prolongations de délais n'ont pas nécessairement de conséquences sur les questions de fond, de même qu'elles n'entraînent pas le tribunal arbitral à des dépenses significatives dans la mesure où elles n'exigent pas une réunion des arbitres ou une audience avec les parties.

223. Cependant, si le tribunal arbitral est amené à prendre des mesures conservatoires ou des mesures pour préserver les moyens de preuves, les éléments suivants peuvent être pris en compte :

224. - Le contenu des règles de procédure applicables, indépendamment de l'acte de mission.

225 - Si les parties sont convenues ou non que le tribunal arbitral prenne une décision sur la mesure requise.

226. - Si dans l'hypothèse où telle mesure était prise, elle permettrait à une partie de soulever des objections sur la régularité de la procédure arbitrale et d'aboutir ainsi à l'annulation de la sentence ou à un refus d'exécution.

227. - Si, d'après les règles applicables, une partie peut de ce fait s'interdire de soulever des objections sur la procédure dans certaines circonstances, telle l'expiration du délai pour soulever des objections.

228. Ces éléments s'appliquent mutatis mutandis aux ordonnances sur la production de documents.

229. Les tribunaux arbitraux devraient naturellement s'abstenir de prendre toute mesure qui pourrait mettre en cause l'exécution de la sentence.

230. Le tribunal arbitral devrait garder à l'esprit que la rémunération de tout travail effectué durant cet intervalle et les dépenses encourues peuvent être couvertes seulement à concurrence d'un montant égal à 50 % de la provision (les critères utilisés par la Cour pour fixer les honoraires des arbitres sont établis à l'article 18 du Règlement intérieur).

C. Les relations entre le tribunal arbitral et le Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage

231. Dès la transmission du dossier au tribunal arbitral, le Secrétariat de la Cour et en particulier le Conseiller chargé du dossier est à la disposition des arbitres en vue de leur fournir toutes informations sur la pratique de la Cour ou des tribunaux arbitraux en général. Ceci inclut les questions relatives à la rédaction de l'acte de mission.

232. En outre, l'assistance du Secrétariat peut être demandée pour l'organisation des réunions ou audiences, par exemple l'obtention de salles de réunions et le support en secrétariat. De telles demandes devraient être présentées quelques semaines à l'avance.

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